Situatieve arbeidsongeschiktheid

Door Diewertje van Kesteren en Diederik Diercks

Wat als een werknemer als gevolg van een arbeidsconflict niet meer op werk verschijnt omdat hij dit psychisch of fysiek niet aan kan? Dit werd vroeger vaak aangemerkt als “situatieve arbeidsongeschiktheid”. De bedongen arbeid kan niet bij de eigen (maar wel bij een andere) werkgever worden verricht omdat de ongeschiktheid alleen te maken heeft met specifieke omstandigheden op het werk.

Als mediators krijgen wij nog wel eens de vraag: “Bestaat dat nog, situatieve arbeidsongeschiktheid?”.

Stecr werkwijzer arbeidsconflicten

De Stecr werkwijzer arbeidsconflicten is een adviesstuk voor bedrijfsartsen die met arbeidsconflicten te maken krijgen. In de 5de versie van de Stecr werkwijzer, uit 2010, wordt afstand genomen van de term situatieve arbeidsongeschiktheid. De reden voor deze wijziging was dat men zag dat het gebruik van de term “situatieve arbeidsongeschiktheid” vaak niet bijdroeg aan het herstel van de werknemer en de oplossing van de situatie. Dit kwam (mede) door het juridisch steekspel waar werkgever en werknemer bij situatieve arbeidsongeschiktheid in verzandden. Daarover hieronder meer.

De werkwijzer adviseert bedrijfsartsen om de term niet meer te gebruiken en om de ziekte en het conflict te scheiden. De bedrijfsarts kan dan voor beide elementen een advies uitbrengen. Dit betekent dat een bedrijfsarts een werknemer die (medisch gezien) wél bij een andere werkgever zijn werk zou kunnen uitvoeren als hersteld moet aanmerken. Zelfs al is de eigen werkomgeving ziekmakend. Tegelijkertijd kan de bedrijfsarts een interventieperiode en mediation adviseren voor het aanpakken van het conflict.

Sindsdien zijn bedrijfsartsen terughoudend in het gebruik van de term “situatieve arbeidsongeschiktheid.” Toch komen wij het als mediators nog wel eens tegen, in stukken van advocaten of (toch ook) in periodieke evaluaties van bedrijfsartsen.

Ziekte of geen ziekte?

Situatieve arbeidsongeschiktheid is geen eenduidig begrip. Hoewel de term door bedrijfsartsen wordt vermeden, wordt het in de rechtspraak nog steeds gebruikt. Juridisch gezien bestaat situatieve arbeidsongeschiktheid dus zeker nog. In de wet is geen definitie opgenomen maar in de rechtspraak is er op verschillende manieren invulling gegeven aan de term.

De Centrale Raad van Beroep heeft situatieve arbeidsongeschiktheid als ziekte aangemerkt (CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845). Er is volgens de CrvB sprake van (ziekte door) situatieve arbeidsongeschiktheid “indien er aanwijsbare ziekteverschijnselen zijn of indien op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.”

Door de Hoge Raad is situatieve arbeidsongeschiktheid niet als ziekte aangemerkt. In het arrest Mak/ SGBO (Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669) is overwogen dat er sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid (maar dus geen ziekte) “indien de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht de werkzaamheden te verrichten, hoewel ten aanzien van de ongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld.”

De definities lijken op elkaar, maar er worden andere gevolgen aan verbonden. Een feest voor advocaten.

Wel of geen loon?

Als hoofdregel geldt dat zonder arbeid er geen loon hoeft te worden betaald, tenzij de reden dat de bedongen arbeid niet is verricht voor rekening dient te komen van de werkgever. Als gevolg van ziekte en zwangerschap kan een werknemer ook verhinderd zijn om de bedongen arbeid te verrichten, in zo’n geval houdt de werknemer in de eerste 104 weken zijn aanspraak op 70% loondoorbetaling.

De vraag is dan hoe het zit met de loondoorbetalings- en re-integratieplicht bij situatieve arbeidsongeschiktheid. Dit hangt er voornamelijk van af of men situatieve arbeidsongeschiktheid al dan niet als ziekte aanmerkt.

Oftewel, volgens de Centrale Raad van Beroep heeft iemand die situatief arbeidsongeschikt is wél recht op (70%) van het loon. Er is immers volgens de CRvB sprake van ziekte. Volgens de Hoge Raad is dit echter niet zo. Hier wordt wel meteen door de Hoge Raad een uitzondering op gemaakt.

Niet ziek, geen arbeid en toch loon

Zoals net gezegd heeft in beginsel een werknemer die niet ziek is maar ook niet werkt geen recht op doorbetaling van het loon, tenzij de reden van het niet werken te wijten is aan de werkgever. In Mak/ SGBO heeft de Hoge Raad ook regels opgesteld waaronder de situatief arbeidsongeschikte werknemer toch recht kan houden op loon:

1. De werknemer dient te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat met het ook op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem, redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij zijn werkzaamheden verricht;
2. De oorzaak van het niet kunnen werken dient in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen;
3. De werknemer in beginsel alle medewerking heeft verleent aan inspanningen die erop zijn gericht de oorzaak voor zijn niet kunnen werken weg te nemen. Een van deze inspanningen kan in sommige situaties het deelnemen aan mediation zijn.

Overigens, wanneer een werknemer op basis van dit rijtje wel recht op loon heeft, dan is dit 100% in plaats van 70%. Er is immers geen sprake van ziekte.

Gevolgen ziekte of geen ziekte

Naast het verschil in loonhoogte dat wordt uitbetaald (70% of 100%) veranderen er nog twee zaken afhankelijk van of men situatieve arbeidsongeschiktheid wel (CRvB) of niet (HR) als ziekte aanmerkt.

Ten eerste ligt de bewijslast anders. In het geval dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer als ziek wordt aangemerkt is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij er alles, binnen het redelijke, aan doet om de werknemer weer aan het werk te krijgen terwijl de bewijslast van de niet zieke werknemer bij hemzelf ligt. Hij dient zelf te bewijzen dat de reden voor het niet werken bij de werkgever ligt en dat hij zijn volle medewerking en inzet heeft gegeven voor re-integratie.

Ten tweede is de ontslagbescherming voor zieke werknemers veel sterker dan voor niet zieke werknemers.

Als werknemer kun je dus het best de definitie van de Centrale Raad van Beroep aanvoeren: ik ben situatief arbeidsongeschikt, dus ziek, met alle rechten en bescherming van dien.

Als werkgever is de definitie van de Hoge Raad het gunstigst: dan ligt de bewijslast bij de werknemer en heeft de werknemer niet de ontslagbescherming die bij ziekte hoort.

Conclusie

De term situatieve arbeidsongeschiktheid is door de Stecr werkwijzer praktisch uit de (arbo)praktijk verdwenen. Juridisch gezien bestaat de term situatieve arbeidsongeschiktheid nog wel en zijn de interpretaties nog steeds even divers. De belangrijkste vraag die gesteld moet worden is: “beschouwen wij de situatief arbeidsongeschikte als ziek of niet ziek?” Het onderscheid brengt belangrijke consequenties met zich mee.

Ons advies aan mediators en partijen in (het begin van) een arbeidsconflict is: wees je bewust van het feit dat hierover een juridische strijd mogelijk is. Weet ook dat dit een ingewikkelde strijd is. In veel gevallen zal het sop hier de kool niet waard zijn. Duidelijkheid over of er sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid is levert namelijk voor de werkgever geen productieve werknemer op. Voor de werknemer levert het geen prettige (nieuwe) werkomgeving op.