Hoge Raad over billijke vergoeding

Bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht in 2015 werd ook de billijke vergoeding geïntroduceerd. Dit is een vergoeding die de rechter, naast de transitievergoeding, kan toekennen aan de werknemer wanneer de werkgever “ernstig verwijtbaar heeft gehandeld”. Hoe hoog die vergoeding moet zijn is niet in de wet bepaald. Wel is in de toelichting van de wet gezegd dat deze mogelijkheid moet worden gezien als een “muizengaatje”. De wetgever wilde dat hier weinig gebruik van werd gemaakt. Een belangrijk doel van het nieuwe ontslagrecht was immers om de kosten van ontslag voor werkgevers lager te laten zijn, zodat werkgevers makkelijker werknemers in vaste dienst nemen.

In de praktijk worden er niet veel billijke vergoedingen toegekend, zoals dus de bedoeling van de wetgever was. Wel is het nog steeds onduidelijk wanneer er precies sprake is van “ernstig verwijtbaar handelen” en vooral is onduidelijk hoe de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald. Op vrijdag 30 juni deed de Hoge Raad uitspraak in deze zaak over het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Kapper

Werkneemster is kapper. Zij is in 1970 geboren en sinds 1989 bij de werkgever in dienst. Zij werkt alleen maandagmiddag en verdien € 225,- bruto per maand. In 2013 wordt de kapperszaak overgenomen. Begin 2014 krijgt werkneemster een voorstel tot beëindiging van het dienstverband zonder vergoeding. Zij doet een tegenvoorstel voor een beëindiging met de (oude) kantonrechtersformule. Ze komen hier niet uit en ze blijf in dienst. Werkgever probeert haar alleen maar schoonmaakwerkzaamheden te laten doen, maar houdt hiermee op na een brief van de advocaat van werkneemster. Begin 2015 dient de werkgever een ontslagaanvraag wegens economische redenen bij het UWV in. Die krijgt de werkgever niet.

Dat voorjaar krijgen werkgever en werknemer ruzie over de vakantieplanning. De man van werkneemster is gebonden aan de bouwvak, maar werkgever kan haar door de planning haar niet de weken geven die zij wil hebben. Werkneemster gaat toch op vakantie, waarna werkgever haar de volgende brief stuurt:

“Beëindiging dienstverband en per direct op non-actief.

Het is voor ons onacceptabel dat werknemers vakantie opnemen zonder rekening te houden met de vakantieplanning afspraken die gelden in het bedrijf. Zoals je weet had je geen toestemming gekregen om in week 31 en 32 vakantie op te nemen. Daarmee is je gedrag verre van collegiaal en gaan we dit niet accepteren.

We gaan met inachtneming van de wettelijke uitwerktermijn je dienstverband beëindigen.”

De werkgever heeft hierna aan werknemer een transitievergoeding overgemaakt en de opzegtermijn uitbetaald.

Procedure

Wat werkgever hier doet is de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder toestemming van de werknemer. Dit mag niet, tenzij er een vergunning van het UWV ligt. De werknemer heeft dan de keuze om de opzegging te vernietigen (en dan is ze dus weer in dienst) of een billijke vergoeding te vragen. In dit geval besloot de werkneemster een billijke vergoeding te vragen. De kantonrechter besloot haar, naast de transitievergoeding van ca. € 1.500,-, een billijke vergoeding van € 4.0o0,- toe te kennen. Het Hof is de kantonrechter hierin gevolgd. Het enige argument voor de hoogte van deze vergoeding leek te zijn dat dit hoog genoeg was om ervoor te zorgen dat de werkgever een volgende keer niet weer op deze manier zou proberen een arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De billijke vergoeding wordt op verschillende punten genoemd in de wet. In deze uitspraak is dat relevant. Deze uitspraak gaat namelijk niet over de standaard bepaling (art. 7:671 lid 8 BW) die de rechter de bevoegdheid geeft om bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen. Deze uitspraak gaat over de situatie beschreven in art. 7:681 lid 1 waarbij het recht op een billijke vergoeding ontstaat doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst onrechtmatig heeft beëindigd. De uitspraak van de Hoge Raad zegt echter wel wat over de billijke vergoeding in het algemeen.

Hoge Raad

In het kort zegt de Hoge Raad het volgende. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet worden gekeken naar de directe gevolgen van het verwijtbaar handelen van de werkgever. Hierbij mag rekening worden gehouden met het doel van de wetgever dat de billijke vergoeding ook is “om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen”, maar het mag niet gezien worden als een straf voor de werkgever. Normaal gesproken is het eindigen van het dienstverband een indirect gevolg en zijn dus het verlies van salaris en zekerheid voor de werknemer géén elementen die meespelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Daar is immers de transitievergoeding al voor.

In dit specifieke geval is dit anders, omdat nu juist het onrechtmatig beëindigen van de arbeidsovereenkomst het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever was. De directe gevolgen daarvan waren het missen van salaris van de werknemer. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Gerechtshof, dat nu opnieuw de hoogte van de billijke vergoeding moet gaan bepalen.

Praktijk

Wat hebben we hier nou aan in de praktijk? Ik haal er de volgende drie zaken uit:

  1. De directe gevolgen van het verwijtbaar handelen zijn leidend bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Als dus bijvoorbeeld de werkgever ernstig verwijtbaar handelt door de re-integratie voorschriften niet na te komen, dan moet gekeken worden naar de gevolgen die dat voor de werknemer heeft. Langer ziek, meer medische kosten, etc. Dat dit ook leidt tot een verslechterde arbeidsrelatie en uiteindelijk een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarmee verlies van salaris voor de werknemer, is niet relevant voor de hoogte van de billijke vergoeding.
  2. De billijke vergoeding mag als gevolg hebben dat de werkgever niet nogmaals op dezelfde manier verwijtbare handelt, maar het mag niet punitief zijn. Stel je voor, een werkgever heeft een omzet 3 miljard per jaar met een winst van 200 miljoen. Dan zou in een situatie als hierboven beschreven een billijke vergoeding die door de werkgever als straf wordt ervaren vele miljoenen euro’s hoog moeten zijn. Dat is dus niet de bedoeling. Er moet dus gekeken worden naar de situatie en bedacht worden hoeveel de werkgever moet betalen zodat het de volgende keer gunstiger is om het juiste te doen.
  3. Heel specifiek voor de situatie waarin het verwijtbaar handelen gelegen is in het onrechtmatig beëindigen van de arbeidsovereenkomst zegt de Hoge Raad dat er, voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden: heeft de werknemer al een nieuwe baan, wat had de werknemer aan salaris ontvangen als de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd, wat was er gebeurd als de werkgever wél de juiste weg had bewandeld, maar ook de al betaalde transitievergoeding telt mee en de rol die de werknemer had in de onrechtmatige beëindiging. Ook kan het zijn dat de billijke vergoeding gematigd wordt indien deze onwenselijke gevolgen voor de werkgever heeft.

Proefproces

Ter afsluiting een paar observaties. Ten eerste het volgende: het maandsalaris van de werknemer waar het over gaat (een kapster) is € 224,51 bruto. De betrokken advocaten van beide kanten zijn Rogier Duk en Stefan Sagel. Dit zijn misschien wel de twee beste en duurste arbeidsrecht advocaten van Nederland. Een dagje werk van de twee heren zal ruim meer dan een jaarsalaris van de werkneemster kosten. In dit geval zullen zij dus ook niet door partijen zelf betaald zijn, maar vanuit andere belanghebbenden. Of zij doen dit om niet. Het doel van dit proces is dus rechtszekerheid, niet de inhoud (en de rechten en plichten van de betrokken partijen).

Ten tweede: in januari 2014 heeft werkgever in deze zaak een beëindiging van het dienstverband voorgesteld. Werkneemster heeft een tegenvoorstel gedaan met daarin de neutrale kantonrechtersformule. Dat heeft werkgever geweigerd. Had de werkgever dat geaccepteerd, dan had dit de werkgever, inclusief de opzegtermijn, ca 4.500,- euro gekost. Werkgever zal daar nu al een veelvoud van hebben uitgegeven.