De geheimhoudingsverplichting van een advocaat betrokken bij mediation.

Uitgangspunt

Alle partijen en de mediator  tekenen aan het begin van de mediation de mediationovereenkomst. Hierin wordt onder andere geheimhouding afgesproken. De geheimhouding geldt voor alle in de mediation besproken zaken, voorzover die nog niet bekend waren voorafgaand aan de mediation. Hierdoor kunnen mensen vrij spreken in de mediation, zonder dat ze bang hoeven te zijn dat het later tegen ze gebruikt wordt. De geheimhouding geldt ook voor concept afspraken en voorstellen die gedaan worden.

De advocaat

Het gebeurt regelmatig dat er gedurende de mediation door één of beide partijen een advocaat om advies wordt gevraagd. Meestal wordt deze advocaat door de mediator betrokken bij de mediation door middel van een geheimhoudingsverklaring. Soms lukt dit niet. Dat kan zijn omdat de mediator niet weet dat de advocaat geraadpleegd wordt, of omdat de advocaat de geheimhoudingsverklaring niet wil tekenen.

Geheimhoudingsplicht

De advocaat heeft vanuit diens beroepsregels een geheimhoudingsplicht voor alle informatie die hij van zijn cliënt krijgt. Advocaten zeggen wel eens dat zij daarom geen geheimhoudingsverklaring hoeven te tekenen in een mediation. Dit gaat echter niet op, omdat de beroeps-geheimhouding alleen geldt voor wat hij van zijn cliënt hoort. Ook kan die geheimhoudingsplicht door zijn cliënt worden opgeheven. Met andere woorden: de advocaat zou dan alsnog alles uit de mediation in kunnen brengen bij de rechter.

Tuchtrecht

Wanneer iemand een klacht tegen een advocaat indient, wordt dit behandeld door de Raad van Discipline en in hoger beroep door het Hof van Discipline. In het tuchtrecht voor advocaten zijn uitspraken gedaan waarin een advocaat werd verweten de geheimhouding tussen partijen in mediation te hebben geschonden. Dit is zowel gebeurd in zaken waarbij de advocaat de mediationovereenkomst (of een geheimhoudingsverklaring) had ondertekend, als in zaken waarbij de advocaat niet betrokken was bij de mediation.

Advocaat tekent voor geheimhouding

De tuchtrechters hebben meerdere malen geoordeeld dat een advocaat die informatie uit een mediation inbrengt in een rechtzaak “niet handelt zoals het een goed advocaat betaamt” (volgend uit artikel 46 van de Advocatenwet). In een uitspraak uit 2012 bepaalt het Hof van Discipline dit (ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4213 Hof van Discipline  ‘s-Hertogenbosch 6317). In dit geval was de advocaat zelf ook betrokken geweest bij de mediation en had voor geheimhouding getekend. De advocaat had stukken uit de mediation ingebracht waardoor diens cliënt de zaak won. Dit mocht niet van het Hof en de advocaat heeft een waarschuwing gekregen. Het Hof stelde vast dat het in het belang van de waarheidsvinding soms wel mogelijk moet zijn om stukken uit de mediation in te brengen, maar dan alleen na overleg met de wederpartij of de deken van de orde van advocaten.

De advocaat heeft niet getekend voor geheimhouding

In een recentere zaak uit 2016 (ECLI:NL:TADRSHE:2016:31 Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch ZWB/OB 256-2014) heeft de Raad van Discipline geoordeeld dat een advocaat “niet handelde zoals het een goed advocaat betaamt” toen die advocaat een concept ouderschapsplan uit de mediation indiende bij de rechter. De advocaat was niet zelf betrokken geweest bij de mediation en had dus ook niet voor geheimhouding getekend. De Raad van Discipline oordeelde dat dit niet afdeed aan de geheimhouding van de cliënt en dat wanneer deze niet voor de advocaat gold de waarde van die geheimhouding zou worden uitgehold.

Best Practice

Door bovenstaande voorbeelden ontstaat er een best practice voor mediators en advocaten. De mediator is, conform de MfN gedragsregels, verantwoordelijk voor de mediation en het regelen van de geheimhouding voor betrokken personen. Wanneer er een advocaat wordt betrokken, zal de mediator die dus altijd eerst een geheimhoudingsverklaring toesturen. Mocht dit niet lukken of niet werken, dan kan de mediator toch doorgaan met de mediation, de advocaat wijzend op diens verplichtingen die volgen uit de tuchtrechtelijke uitspraken.

Relevante bepalingen Hof van Discipline  ‘s-Hertogenbosch 6317

“5.1 Verweerder betwist niet dat hij de geheimhoudingsplicht van zijn cliënt, waaraan ook hij gebonden is, heeft geschonden. Verweerder betoogt dat deze voor hem geldende verplichting tot geheimhouding niet absoluut is en dat het belang van de waarheidsvinding in combinatie met het belang van de cliënt meebracht dat hij niet aan de geheimhouding kan worden gehouden. Uit het arrest van het hof van 22 februari 2011 blijkt dat zijn cliënt de procedure heeft gewonnen dankzij de door hem in het geding gebrachte informatie over de mediation.

5.2 Het hof stelt bij de beoordeling van de klacht voorop dat de geheimhoudingsverplichting zoals hier aan de orde op onaanvaardbare wijze aan waarde zal inboeten indien het de advocaat steeds vrij zou staan om, naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt, en zonder daarin de wederpartij te kennen, te bepalen dat hij gebruik zal gaan maken van de (ook voor de rechter geheim te houden) stukken uit de mediation. Op dit uitgangspunt kunnen in bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard en kan in het bijzonder het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat de advocaat de geheimhoudingsplicht schendt.

5.3 De vraag of zodanige uitzondering zich voordoet, kan evenwel eerst in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de stukken uit de mediation de wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft gevraagd. Bij dat overleg had de omvang van de ter kennis van de rechter te brengen stukken uit de mediation kunnen worden betrokken, in het bijzonder of niet had kunnen worden volstaan met de hiervoor onder (a) geciteerde passage. Indien het overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had verweerder de deken kunnen consulteren en hem om bemiddeling kunnen vragen. Het hof sluit overigens niet uit dat verweerder, bijvoorbeeld door in rechte een daarop gericht incident op te werpen, misschien voorafgaande toestemming van de rechter had kunnen bekomen.

5.4 Naar het oordeel van het hof heeft verweerder in ieder geval door zonder vooroverleg met de wederpartij mediationstukken in het geding te brengen gehandeld zoals een goed advocaat niet betaamt. Het latere oordeel van het hof doet hier niet aan af. De beslissing van de raad dient derhalve in stand te blijven.”

Relevant bepalingen Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch ZWB/OB 256-2014

“Een niet ondertekend in mediation tot stand gekomen ouderschapsplan indienen bij de rechtbank wetende dat hieromtrent tussen partijen geen overeenstemming bestond en terwijl daarvoor door de wederpartij geen toestemming was verleend, is tuchtrechtelijk verwijtbaar en betaamt een behoorlijk advocaat niet. Daaraan doet niet af dat verweerster geen partij was bij de mediation en geen geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend. Immers, de uit de mediationovereenkomst voortvloeiende geheimhoudingsplicht zou op onaanvaardbare wijze aan waarde inboeten als dit de advocaat vrij zou staan.

Vast staat dat er geen door partijen ondertekend ouderschapsplan was en dat verweerster het door de mediator opgestelde niet ondertekende ouderschapsplan heeft ingediend bij de rechtbank. Uit een faxbrief van verweerster d.d. 8 november 2012 aan de rechtbank blijkt dat verweerster toen al wist dat klager betwistte dat er overeenstemming was over het ouderschapsplan en dat klager weigerde te tekenen. Op 20 december 2012 heeft verweerster het door de mediator opgestelde ouderschapsplan ingediend bij de rechtbank. Daarbij heeft zij vermeld dat dit de tussen partijen gemaakte afspraken bevat waaraan de vrouw zich nog steeds wenste te houden. Door een stuk uit de mediation in te brengen met deze mededeling, heeft verweerster feitelijk toch het resultaat van de mediation in de procedure ingebracht, terwijl er bij gebreke van een ondertekening geen finale overeenstemming was en voor het overleggen geen toestemming was verleend door de wederpartij. Door aldus te handelen heeft verweerster de vertrouwelijkheid die het mediationtraject kenmerkt onvoldoende in acht genomen. Dit kan haar tuchtrechtelijk worden aangerekend.

Voor zover verweerster heeft betoogd dat zij geen partij is geweest bij de mediation en geen aparte geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend overweegt de raad het volgende. Onweersproken staat vast dat in de mediation tussen partijen geheimhouding was overeengekomen. Dat verweerster hierbij geen partij was en ook geen geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend doet daar niet aan af. Uit vaste jurisprudentie van het hof van discipline volgt dat de uit hoofde van een mediationovereenkomst tussen partijen geldende geheimhoudingsverplichting op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten als het de advocaat steeds vrij zou staan om naar eigen goeddunken, op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt  en zonder de wederpartij daarin te kennen, te bepalen dat in de procedure gebruik zal worden gemaakt van (ook voor de rechter) geheim te houden stukken uit de mediation. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. Of van dergelijke omstandigheden sprake is kan echter slechts in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de betreffende stukken, de wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft gevraagd. Dit is in casu niet het geval. Naar het oordeel van de raad heeft verweerster, door zonder vooroverleg met klager het volledige resultaat uit de mediation in het geding te brengen, niet gehandeld zoals een goed advocaat betaamt. De klacht zal op dit onderdeel gegrond worden verklaard.”