MEDIATION ETHICS  door Ellen Waldman

Boek-recensie door  Felix Merks

Mediation in de VS

Het vak mediation is in de afgelopen vijfentwintig jaar in de Verenigde Staten uitgegroeid van een nevenactiviteit voor een handjevol relatie-georiënteerde vredestichters tot een mainstream methode voor het oplossen van elk soort van geschil; van echtscheidingen tot grote internationale financiële geschillen waarbij vele partijen en verzekeraars betrokken zijn.

Er bestaan daar inmiddels verplichte mediation programma’s in vrijwel elk rechtssysteem, dat wil zeggen, op lokaal, staats- of federaal niveau, waarbij de rechtszoekende niet voor de rechter mag verschijnen voordat er te goeder trouw een poging tot mediation heeft plaatsgevonden. Daarmee is mediation dagelijkse kost voor advocaten, verzekeraars en zakenlieden. De explosieve stijging van het gebruik van mediation in de afgelopen decennia heeft geleid tot een grote groep professionele mediators, die er een full-time mediation praktijk op na houden.

Ethische dilemma’s

Met de ontwikkeling van het vak mediation is ook vast komen te staan dat een mediator met unieke ethische dilemma’s geconfronteerd kan worden. Dilemma’s die voor rechters en arbiters onbekend zijn. Een arbiter zal nooit gevraagd worden informatie van een partij vertrouwelijk te houden voor een andere partij. Niemand zal een rechter vragen wat zijn mening is over de juridische haalbaarheid van een bepaald schikkingsvoorstel.  En alleen aan een mediator wordt in de eindfase van het traject gevraagd of hij denkt dat de andere partij nog ruimte heeft om te bewegen.

Het zijn juist dit soort vraagstukken, die een standaard onderdeel vormen van het mediationvak. Mediators worden routinematig in een positie geplaatst waarin ze normen en waarden tegen elkaar moeten afwegen en vervolgens beslissingen moeten nemen die van invloed kunnen zijn op de wijze waarop een mediation afgerond wordt. Bovendien is het zo dat op het moment dat dit soort vragen opkomen de mediator niet de tijd of de mogelijkheid heeft, gezien de vertrouwelijkheid van het proces, om advies in te winnen bij een collega en dus vooral op zijn eigen ethische kompas is aangewezen.

Mediation Ethics

Tot voor kort was het voor mediators niet mogelijk om goed advies te krijgen over de aanpak van lastige ethische vraagstukken. Gelukkig is daar met het werk van professor Ellen Waldman (hoogleraar recht, Thomas Jefferson University of Law, San Diego, California USA) verandering in gekomen. Professor Waldman heeft  met de beknopt getitelde “Mediation Ethics” het merendeel van de ethische problemen beschreven waar mediators mee te maken kunnen krijgen.

Het boek is verdeeld in 13 hoofdstukken, als volgt :

  1. Values, Models, and Codes
  2. Autonomy and Diminished Capacity
  3. Autonomy and the Emotions
  4. Disputant Autonomy and Power Imbalance
  5. Tensions Between Disputant Autonomy and Substantive Fairness: The Misinformed Disputant
  6. Information, Autonomy, and the Unrepresented Party
  7. Mediating on the Wrong Side of the Law
  8. Mediating with Lies in the Room
  9. Confidentiality
  10. Confidentiality Continued: Attorney Misconduct or Child Abuse
  11. Conflicts of Interest
  12. Mediating Multiculturally: Culture and the Ethical Mediator
  13. Ethics for ADR Provider Organizations

Professor Waldman heeft zich bij het schrijven van het boek laten bijstaan door een twintigtal binnen de mediationwereld bekende academici en mediators. Zij geven gezamenlijk een mooi divers beeld van ethische problematiek in combinatie met zowel de evaluatieve, als de faciliterende, narrative en tenslotte de transformatieve mediationstijlen.

Hieronder zoom ik in op een tweetal onderwerpen om de inhoud van het boek te illustreren.

Mediating with lies in the room

Case 8.1; van wie is de dans?

Julie een choreografe en Don, de directeur van een hip-hop groep hebben een geschil over het eigendom van Julie’s laatste werk. Julie en Don hadden in het voorgaande jaar een contract waarbij het bedrijf van Don mede eigenaar werd van het werk dat voornamelijk tot stand was gekomen tijdens de contractperiode. Er ontstaat discussie of het stuk al helemaal af was en of het in de bewuste periode is gerealiseerd. Van Julie mag Don’s dansgroep het stuk gebruiken, maar ze wil wel $ 30.000 extra betaald krijgen. Don is niet bereid extra te betalen omdat hij meent mede eigenaar te zijn van het stuk.

De stellingname

De advocaat van Don stelt dat het bedrijf van Don het stuk niet echt nodig heeft aangezien de dansgroep het heel druk heeft. Bovendien levert Julie al heel lang geen goed werk meer af. Julie zou meer baat hebben bij de uitvoering door het bedrijf van Don dan Don zelf. Aangezien ze Julie ingehuurd hebben als choreografe is Don waarschijnlijk eigenaar van het stuk. Dus als we haar gaan betalen is dat weinig tot niets. We hoeven ook niet meer met haar te werken in de toekomst.

De advocaat van Julie antwoord vervolgens dat Julie veel gevraagd wordt om haar werk te laten zien. Don zou blij moeten zijn dat hij iets met Julie mag doen. Er zijn drie andere moderne dansgroepen in de stad die zeer succesvol met Julie’s choreografie gewerkt hebben. Een van die dansgroepen heeft al $30.000 geboden om het bewuste stuk van Julie te mogen gebruiken. Overigens heeft Julie geen behoefte aan een toekomstige samenwerking.

De realiteit

De weergave die beide advocaten geven komt niet overeen met de werkelijke situatie. Don werkt namelijk maar met een andere choreograaf die veel te behoudend is voor zijn publiek. Julie heeft sinds haar contract met Don eindigde geen enkele opdracht voor werk gehad, bovendien heeft ze wel gesproken met een geïnteresseerde dansgroep, maar die heeft haar nog geen geld geboden. Daarnaast vindt Julie de dansgroep van Don verreweg de beste in de stad en ze zou heel graag met hen werken, maar ze wil dat niet toegeven. Don heeft Julie’s werk altijd gewaardeerd en vindt met name dit laatste stuk haar beste ooit.

De mediator

Wat zou de rol van de mediator moeten zijn in deze casus? De mediator moet proberen om partijen oprecht en eerlijk te laten zijn over hun werkelijke belangen. Dit is met name van belang om zicht te krijgen op oplossingsrichtingen die anders buiten beeld blijven. Zijn er in deze casus echte ethische bezwaren? Niet echt. Je mag van partijen verwachten dat hun BAZO (beste alternatief zonder overeenkomst) zo goed mogelijk weergeven en de mogelijke bijdrage van de wederpartij zo klein mogelijk laten zijn. Hierover kunnen de inschattingen sterk uiteenlopen zonder dat er echt gelogen wordt.

De opmerking dat Julie $30.000 geboden heeft gekregen van een andere partij, wordt alleen een probleem als de mediator weet dat dat niet waar is. Een mogelijke aanpak voor de mediator is om met Julie en haar advocaat apart te bespreken wat de consequenties zouden zijn als Don ontdekt dat er geen ander bod voor haar werk is en hoe ze daarmee om willen gaan. Als de bluf over en weer verder vaag en op abstract niveau blijft, kan de mediator zonder bezwaren verder werken.

Conflicts of interests

Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen worden mediators geacht om goed na te denken over relaties uit het verleden en hierover de volgende vragen te stellen:

“Ken ik deze bij de mediation betrokken partijen of bekenden van hen, en zo ja, wat is de aard van de relatie? Is deze triviaal en oppervlakkig of belangrijk en diepgaand?”

“Zal ons contact uit het verleden en huidige gevoelens over en weer mijn gedrag beïnvloeden?”

“Zelfs als onze relatie geen effect heeft op de wijze waarop ik de mediation begeleid, zouden buitenstaanders, die van mijn banden met de deelnemers weten, vanzelf concluderen dat ik een partij boven de andere prefereer?” Als dit zo is, dan is het belangrijk dat de partijen volledig op de hoogte worden gebracht van deze banden en dat pas daarna en uitsluitend met instemming van partijen de mediation wordt aangevangen.

Ook tijdens de mediation moet de mediator voorzichtig zijn met het aangaan van banden met een van de partijen of hun adviseurs.

Case 11.1: Schade op de tennisbaan

Maureen is al vijftien jaar een succesvolle mediator. Zij bemiddelt voornamelijk geschillen tussen individuen en verzekeraars. De manager schade van een grote verzekeraar vindt haar erg goed en verwijst zoveel mogelijk zaken aan haar door. Daarnaast is Maureen een begenadigd tennisser. Zij is zeer actief bij de lokale club en heeft zelfs tienduizend dollar gedoneerd aan de club ten behoeve van tennislessen aan kansarme kinderen.

Nu wordt Maureen gevraagd door de eerder genoemde manager schade om een schadeclaim te mediaten tegen haar tennisclub van Polly die op de baan is gestruikeld. Zou Maureen in deze zaak als mediator kunnen optreden?

Overwegingen

Er zijn een aantal goede redenen om dat niet te doen. Als eerste moet je je afvragen of haar professionele relatie met de manager schade van invloed kan zijn op het mediation traject. Daarnaast is haar betrokkenheid bij de tennisclub belangrijk. Maureen zal dus al deze informatie aan Polly moeten openbaren en vragen of Polly desondanks Maureen als mediator acceptabel vindt. Ook al is dat het geval, dan moet Maureen zich afvragen wat buitenstaanders van de situatie zouden vinden. Met name haar donatie aan de club geeft een sterk signaal van belangenverstrengeling en wekt de indruk dat Maureen de uitkomst zou kunnen willen beïnvloeden.

Ook na afloop van de mediation spelen ethische vraagstukken een rol. Stel dat Maureen deze mediation doet en na afloop een zeer gewilde goed betaalde bestuursfunctie krijgt aangeboden bij de tennisclub? Kan zij die dan accepteren?

Bijzonder leerzaam

Deze en heel veel vragen meer worden behandeld in Mediation Ethics. Het boek is van harte aan te raden aan mediators, onderhandelaars, ethici , of degenen die mediation gebruiken om geschillen op te lossen. U zult ethische vraagstukken tegenkomen waarvan u het bestaan niet kon vermoeden en bovendien krijgt u goed advies aangereikt op welke wijze u het beste met deze vraagstukken om kunt gaan. Bijzonder leerzaam.