Werknemer kan re-integratie als doel van de mediation eisen!

In april 2019 bepaalde een rechter dat het niet meewerken aan een mediation geen reden hoeft te zijn voor een loonstop. En ik ben niet blij met die uitspraak!

Wat was er aan de hand?

Anja, zo noemen we haar, werkt sinds april 2017 op een vakantiepark. Ze doet dat voor 30 uur per week. Daarnaast is ze 5 dagen per week 24 uur per dag beschikbaar. In ruil daarvoor krijgt ze 400 euro korting op haar woning op het vakantiepark. Ze heeft een tijdelijk contract dat verlengd wordt tot juni 2019.

In het najaar van 2018 geeft Anja aan dat de 24-uurs diensten te zwaar zijn. Haar werkgever belooft een oplossing te zoeken. Als dit twee weken later nog niet gebeurd is, meldt Anja zich ziek. Op advies van haar huisarts verlaat ze ook haar woning op het vakantiepark.

Advies bedrijfsarts

De bedrijfsarts die ze 6 weken later ziet, adviseert mediation. Er is volgens hem geen medische beperking (Anja is niet ziek), maar wel een conflict. Hierop stelt de werkgever een mediator voor. Anja is het echter niet met de bedrijfsarts eens. Zij voelt zich te ziek om nu een mediation te beginnen. De werkgever beweegt hier in eerste instantie in mee. De advocaat van de werkgever mailt:

” Zoals u weet heeft de bedrijfsarts onze cliënten geadviseerd om met elkaar in gesprek te gaan in het bijzijn van een mediator. Dat lijkt mij, gezien de problematiek die er speelt, ook een goed idee en dat is, zoals u weet, een advies wat partijen niet zo maar naast zich neer kunnen leggen. U gaf aan dat uw cliënte nog niet voldoende hersteld is om aan een mediation deel te nemen. Dat oordeel kan echter alleen een arts vellen en de bedrijfsarts is een andere mening toegedaan dan u.

Desondanks heb ik cliënte bereid gevonden om het voorstel van de bedrijfsarts tot mediation nog even uit te stellen. Uw cliënt kan dan eerst nog een paar weken verder herstellen. In de loop van januari zal er echter wel een mediation gesprek ingepland worden. Cliënte zal het salaris van deze maand dus gewoon betalen. Echter als uw cliënte ook aan een volgend verzoek tot mediation niet zal meewerken (en er nog geen medisch oordeel ligt waaruit blijkt dat zij dat nog niet kan) dan zal [gedaagde] de loondoorbetaling stopzetten. ”

Deskundigenoordeel UWV

Anja vraagt een deskundigenoordeel aan van het UWV. Het UWV vindt begin januari 2019 dat Anja wel ziek is, maar dat ze ook in staat is om aan de mediation deel te nemen. Hierop schrijft de advocaat van de werkgever:

“De werkgever concludeert dat uw cliënte de op haar rustende re-integratieverplichtingen niet nakomt en zal, wanneer niet per omgaande door uw cliënte of door u wordt bevestigd dat uw cliënte met mediation door één van beide namens cliënte aangedragen mediators instemt, met ingang van 1 februari a.s. de loonbetaling aan uw cliënte stop zetten. Tevens zal dan door middel van een deskundigenoordeel aan UWV worden gevraagd of uw cliënte zich voldoende inzet voor haar re-integratie. Indien het UWV in voor uw cliënte gunstige zin mocht oordelen, zal de loonbetaling met terugwerkende kracht worden hervat. ”

Loonstop

Anja wil nog steeds niet deelnemen aan mediation. Hierop stopt de werkgever de loondoorbetaling per 1 februari. In februari stuurt de advocaat van Anja een mail aan werkgever waarin hij vraagt wat het doel van de mediation is. Hij vraagt hiernaar omdat de werkgever heeft laten weten dat het contract niet verlengd wordt na 31 mei 2019. Wanneer de werkgever hier niet op reageert, gaat Anja naar de rechter om haar loon te vorderen.

De rechter

De rechter geeft Anja volledig gelijk. Hij is van mening dat de werkgever in de mediation maar één doel had: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Anja en haar werkgever hadden al in oktober met elkaar besproken dat de arbeidsovereenkomst na mei niet verlengd zou worden. Hierdoor, vindt de rechter, kan niet gezegd worden dat de mediation een re-intgratie verplichting was. Immers, het doel van de mediation was geen re-integratie. De hele overweging van de rechter is:

” Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat beide partijen na het gesprek op 9 oktober 2018 eigenlijk al wel wisten dat de arbeidsovereenkomst na 31 mei 2019 niet zou worden voortgezet. Daar komt bij dat [gedaagde] in een e-mail van 21 december 2018 heeft aangestuurd op een voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een vervroegde oplevering van de door [eiseres] gehuurde woning op het park. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] dan ook terecht gevraagd naar de inzet en het doel van de mediation. Hierop is, voor zover de voorzieningenrechter uit de stukken heeft kunnen afleiden, geen reactie gekomen.

[gedaagde] heeft zelf aangegeven tijdens de mondelinge behandeling dat ook zij als werkgever verplicht was om mee te werken aan de re-integratie en dat zij om die reden het advies tot mediation niet zomaar naast zich neer kon leggen. Uit niets blijkt echter dat [gedaagde] de re-integratie van [eiseres] ook daadwerkelijk als reële optie heeft beschouwd en dat re-integratie het doel was van de mediation. Uit de mededelingen van [gedaagde] aan (de advocaat van) [eiseres] kan moeilijk anders geconcludeerd worden dan dat de mediation bedoeld was om te komen van tot een voortijdige beëindiging van zowel de arbeids- als de huurovereenkomst. Gelet op deze omstandigheden levert het feit dat [eiseres] niet bereid was om in het kader van mediation het gesprek met [gedaagde] aan te gaan, geen schending op van de op haar rustende re-integratieverplichting en kan dit geen grond zijn voor een loonstop. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn geweest als [eiseres] geweigerd had om met [gedaagde] in gesprek te gaan over het verrichten van passende werkzaamheden, maar die situatie doet zich niet voor. “

Het doel van een mediation

Eén van de uitgangspunten in mediation is dat partijen zich verbinden aan een inspanning, niet een resultaat. Als van te voren het resultaat al vast zou staan, kan dit voor een patstelling of gemiste kansen zorgen. Dit neemt niet weg dat een individuele partij (werkgever of werknemer) van te voren al heeft bedacht wat hij of zij wil. Sterker nog, dat is vaak zo en dat is ok. Dit doel kan echter nooit een voorwaarde tot deelneming van de andere partij worden. Zo bepaalde een rechter in het verleden al dat een werknemer niet aan een exit-mediation (een mediation waarbij het doel al vast staat: beëindiging van de arbeidsovereenkomst) hoeft deel te nemen. Enerzijds bevestigt de rechter dat hier. Anderzijds gaat hij veel verder. Hij is van mening dat een werknemer alleen aan een mediation als re-integratieverplichting hoeft deel te nemen wanneer van te voren vast staat dat het doel van de mediation re-integratie is.

Probleem voor werkgevers

Het gebeurt vaker dat het mis gaat gedurende een tijdelijk contract. Het blijkt, om wat voor reden dan ook, niet te werken. Werkgever en werknemer komen daar samen niet uit en de werknemer wordt ziek. In zulke gevallen zijn er geen winnaars. Werkgever niet, werknemer niet, maar ook de partijen eromheen zoals bedrijfsarts en mediator niet. De arbeidsovereenkomst eindigt sowieso en voor beide partijen is er geen reden meer om in de relatie te investeren. Een bedrijfsarts kan niet anders doen dan deze bedrijfsarts heeft gedaan: mediation adviseren. De mediator komt dan met mensen aan tafel die eigenlijk alleen de rit willen uitzitten. Echter, ze moeten wel alles doen aan het herstel van de gezondheid van de werknemer en daarmee aan het herstel van de relatie. Gebeurt dat niet, dan kan het UWV aan het einde van het dienstverband de Ziektewet uitkering (als de werknemer nog ziek is) op de werkgever verhalen. Daarom dat deze werkgever zo vasthoudt aan mediation: niet omdat hij dat wil, maar omdat dat moet. Doet hij het niet en blijft de werknemer ziek, dan kan hij een claim van het UWV krijgen. Het grootste belang van werkgevers in die situaties is dan ook een hersteldmelding. Eerder uit dienst is (vaak) een bonus.

Probleem voor werknemers

Werknemers aan de andere kant willen hun toekomstige ex-werkgever helemaal niet meer zien. Ze hebben daar weinig te winnen: het contract loopt af en de relatie is vaak niet meer te herstellen. Daar is hij meestal ook te kort voor: ze hebben geen lang gezamenlijk verleden waar ze op kunnen terug vallen. De werknemer wil beter worden en met de toekomst bezig zijn. En dat doet hij niet in mediation met deze werkgever. Dus, thuisblijven tot het einde van het dienstverband is ideaal.

Problemen voor mediators

Deze uitspraak van de rechter in zo’n situatie nieuwe ammunitie voor de advocaat van een werknemer op. Hij mag nu van te voren van de werkgever vragen wat diens doel in de mediation is en de werkgever moet dan antwoorden dat dat re-integratie is. Doet de werkgever dat niet, dan kan de advocaat van de werknemer “rekken” door te weigeren deel te nemen aan de mediation. Onduidelijk is wat er dan moet gebeuren. Ook onduidelijk is wat er kan gebeuren wanneer een werkgever in mediation aangeeft het toch over een exit te willen hebben. Kan de werknemer dan weglopen en thuis blijven tot de werkgever re-integratie garandeert? En onder welke voorwaarden?

Het moeilijke gesprek

Deze uitspraak is wellicht in de onderhavige situatie te begrijpen, maar levert een dubieus precedent op. Wanneer een werkgever en een werknemer in een dergelijke situatie terecht komen, moeten zij een moeilijk gesprek met elkaar aangaan. Er zijn dan meestal geen winnaars, maar niets doen is, zowel menselijk als wettelijk, vaak niet mogelijk. Regelgeving (bijvoorbeeld de Stecr werkwijzer voor conflicten, maar ook het de mediationovereeenkomst en het Mediation reglement) is erop gericht om hen dit gesprek aan te laten gaan. En om dit in een open en veilige setting te laten gebeuren. Het is dus niet constructief wanneer de rechter één van de twee de mogelijkheid geeft om de ander al voor het gesprek onder druk te zetten. Dat levert geen oplossingen op, alleen maar meer tandpastadopjesdiscussies voor de rechter.